1. Introducción
El pasado 31 de agosto se publicó en el BOE el Real Decreto 665/2023, de 18 de julio, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986 (en adelante, el «RDPH«), entre otros textos normativos.
Este Real Decreto 665/2023 implementa por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter normativo y general, un sistema por contaminación difusa de las aguas subterráneas en los artículos 272 y siguientes del RDPH.
Esto no significa que hasta la fecha las distintas Administraciones hidráulicas no hayan contado con una experiencia previa en la protección de las aguas subterráneas. Al contrario, muchas de las Administraciones hidráulicas autonómicas y Organismos de Cuenca ya se habían dotado de diferentes instrumentos normativos orientados a la protección y, en su caso, restauración, de las aguas subterráneas ante episodios de contaminación de las mismas. A título de ejemplo, pueden consultarse la guía de la Confederación Hidrográfica del Ebro, aprobada al amparo del artículo 118.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, el Decreto 91/2023, de 16 de mayo, por el que se aprueba el Plan de gestión del distrito fluvial de Cataluña para el periodo 2022-2027 o las Directrices para la protección de las aguas subterráneas frente a la contaminación puntual, de julio de 2020 impulsadas por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (en adelante, las «Directrices«). Las Directrices carecían de valor normativo pero fueron el primer intento de homogeneizar un régimen de responsabilidad que, como hemos visto, se encontraba fragmentado y atomizado, pues cada Administración hidráulica contaba con su propia praxis.
Así las cosas, el objeto de este post es efectuar un breve análisis sobre (i) las notas características del nuevo régimen de responsabilidad por la contaminación puntual de las aguas subterráneas y (ii) las cuestiones problemáticas que este nuevo régimen, en mi opinión, plantea.
2. Notas características del nuevo régimen de responsabilidad por contaminación puntual de las aguas subterráneas
2.1. El riesgo como presupuesto objetivo para la declaración de contaminación puntual de las aguas subterráneas
El RDPH define la contaminación puntual de las aguas subterráneas como cualquier tipo de afección que sufran las aguas subterráneas contenidas en cualquier acuífero y/o sustrato del suelo o del subsuelo que sea «susceptible de generar riesgos potenciales para las personas, los bienes, los ecosistemas o el medio ambiente en general» (ver artículo 1 bis.n) del RDPH). De esta manera, se establece como primer rasgo característico de este nuevo régimen de responsabilidad la existencia de riesgo o posible riesgo como elemento determinante para que exista una intervención por parte de la Administración. En otras palabras, no es suficiente para que una masa de agua subterránea se considere contaminada que sufra una afección negativa por contaminación; sino que se requiere, además, que esta contaminación genere o pueda generar un riesgo.
En este sentido, la reforma del RDPH define dos tipos de valores de concentración de contaminantes cuya superación determina el grado o la intensidad de la intervención administrativa a la que el emplazamiento se será sometido. Así, por un lado, se establecen los valores genéricos de no riesgo (en adelante, los «VGNR«) y, por otro, los valores genéricos de intervención (en adelante, los «VGI«). Los VGNR son los valores de referencia de concentración de contaminantes por debajo de los cuales no es probable la concurrencia de una situación de riesgo de ningún tipo. Por su parte, los VGI son aquellos valores por encima de los cuales la norma considera que concurre una situación de riesgo inaceptable; incluso al margen del resultado que pueda aflorar el análisis cuantitativo de riesgos (en adelante, el «ACR«).
Por lo anterior, la superación de los VGNR determina una ausencia de intervención administrativa; la superación de los VGNR implica la monitorización del emplazamiento a través de un plan de control y seguimiento y; finalmente, la superación de los VGI en el exterior del emplazamiento determina la declaración de contaminación puntual de las aguas subterráneas y la activación de la obligación de remediación para el causante de la contaminación.
Ahora bien, el RDPH también establece otro supuesto en el que, aun no superándose los VGI, la Administración debe proceder a declarar la contaminación de contaminación puntual de las aguas: cuando el ACR identifique una situación de riesgo inaceptable. Por tanto, se establece un presupuesto doble y alternativo para la activación de la obligación de remediación que es bien (i) la superación de uno o algunos de los VGI en el exterior del emplazamiento o (ii) la identificación de una situación de riesgo inaceptable por el ACR.
2.2. Presupuesto subjetivo: el causante como responsable
El nuevo sistema establece un régimen de responsabilidad personal, por conducta, en el sentido de que es el causante de la contaminación el responsable de proceder a la restauración de las aguas. Asimismo, se trata de una responsabilidad objetiva, en tanto no se requiere para que el causante responda que haya habido dolo, culpa o negligencia en su conducta.
En el caso en que concurran varios responsables (o, lo que es lo mismo, varios causantes), éstos «responderán en la forma que establezcan las normas legalmente aplicables» (ver artículo 272.1 del RDPH). Como vemos, se impone un sistema de responsabilidad personal objetivo en el que, aparentemente, se responde, en caso de haber varios causantes, de manera mancomunada (ver artículos 11 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Ambiental -en adelante, la «Ley de Responsabilidad Ambiental«- y 1.137 y siguientes del Código Civil).
2.3. Alcance de la obligación de remediación
El alcance la obligación de remediación para el causante (una vez emitida la declaración de contaminación de las aguas) viene regulada en el artículo 272 ter del RDPH, que indica que los objetivos de descontaminación se establecerán de acuerdo con lo establecido en el Anexo X. Parte C, apartado c), titulado «Valores objetivo de descontaminación».
De acuerdo con el mismo, los valores objetivo de descontaminación, tanto para el foco como para el resto de áreas afectadas, vendrá determinado en el ACR atendiendo a los «riesgos aceptables para los receptores potenciales identificados […] tanto en el emplazamiento (riesgos onsite) como fuera de éste (riesgos offsite). En este sentido, los valores objetivo de descontaminación se corresponderán con los de menor valor obtenidos para cada escenario de riesgo actual y futuro probable, receptor y vía de exposición considerados, tanto para el emplazamiento como fuera de él.
Ahora bien, el RDPH fija un límite máximo para éstos valores objetivo de descontaminación que, en ningún caso, podrán ser superiores a los VGI en el exterior del emplazamiento y, como norma general, tampoco podrán superarse en el interior, si bien en éste último caso se recogen excepciones vinculadas a la falta de migración hacia el exterior de los contaminantes que permiten la superación hasta en un orden de magnitud de los VGI dentro del emplazamiento.
En definitiva, el alcance de la remediación no exige la reposición del acuífero a su estado virginal, pero cabe apuntar que, desde una perspectiva estrictamente técnica, la experiencia nos demuestra que, al ser los valores de concentración definidos bajo los VGI tan severos, en ocasiones no será posible alcanzar el nivel de recuperación exigido por el RDPH.
2.4. Descontaminación voluntaria
La descontaminación voluntaria de las aguas subterráneas se regula en el artículo 272 quater del RDPH, que indica que el responsable de la contaminación podrá solicitar la misma cuando (i) la Administración no cuente con indicios sobre contaminación de las aguas y (ii) el responsable haya realizado el estudio de caracterización de las aguas y un ACR.
Este artículo 272 quater del RDPH contiene una redacción que, en mi opinión, desincentiva sumamente la iniciación de expedientes de descontaminación voluntaria. En concreto, porque se hace mención a la posibilidad de incoar un expediente sancionador de manera coetánea al inicio del expediente de descontaminación voluntaria. Como es comprensible esta llamada a la iniciación de un expediente sancionador tendrá como efecto inmediato la disuasión a los distintos operadores de tomar la iniciativa de remediar las aguas subterráneas por ellos contaminadas.
2.5. (Im)prescriptibilidad de la acción
El RDPH se abstiene de regular la prescriptibilidad de la acción con que cuenta la Administración hidráulica para exigir al responsable la descontaminación de las aguas subterráneas, por lo que cabe preguntarse si este silencio normativo implica que la acción carece de plazo de prescripción.
Al carecer de una regulación previa reguladora del régimen de responsabilidad por la contaminación de las aguas subterráneas no nos es posible remitirnos a una previa doctrina científica ni jurisprudencial que aclare esta cuestión. Pero, quizá, podemos remitirnos por analogía a la doctrina existente en torno a la prescriptibilidad de la acción para exigir la restauración de los suelos contaminados. Y es que, al igual que sucede con el RDPH, la legislación sobre suelos contaminados nada dispone sobre eventuales límites temporales de la responsabilidad que establece, lo que ha llevado a parte de la doctrina a reconocer la existencia de una acción pública imprescriptible (Loste Madoz, Companys Alet).
Hay autores que, sin embargo, han propuesto la aplicación del plazo de prescripción de treinta años desde que tuvo lugar el evento causante del daño establecido en la legislación básica de responsabilidad ambiental (Arzoz Santisteban).
En cualquier caso, se trata de una cuestión abierta que, al igual que sucede en materia de suelos contaminados, deberá ser dilucidada por medio de una modificación normativa o, alternativamente, por medio de la doctrina jurisprudencial.
2.6. Ámbito de aplicación temporal del nuevo régimen
La cuestión relativa al ámbito de aplicación temporal del nuevo régimen de responsabilidad por contaminación de las aguas subterráneas se regula en la disposición transitoria octava del RDPH.
De acuerdo con la misma, el RDPH no será de aplicación a aquellos expedientes en los que ya se han establecido valores objetivo de descontaminación y/o actuaciones de remediación menos exigentes que los que resultarían de la aplicación del RDPH.
3. Cuestiones problemáticas y reflexiones finales
- El modelo de responsabilidad por la contaminación de las aguas subterráneas evoca la figura del ACR que ya opera en materia de responsabilidad por la contaminación de los suelos si bien, el RDPH a mi modo de ver, vacía al ACR de efectos prácticos porque, al establecerse unos VGI tan exigentes, en la mayoría de los casos se activará la declaración de contaminación de las aguas por superación de los VGI a pesar de que el ACR no identifique riesgos inaceptables. Este modelo se aleja inexplicablemente del modelo de suelos contaminados, que se encuentra configurado en torno a la idea de gestión del riesgo para el medio ambiente y para las personas como elemento clave que informa la declaración de suelo contaminado.
- Es de destacar, asimismo, que el RDPH expresa más su preocupación por evitar la migración de las aguas subterráneas contaminadas que por la gravedad o la intensidad de la contaminación en sí misma considerada. Es por ello que el artículo 272 ver 1 del RDPH determina la activación de la obligación de descontaminación con la superación de los VGI en el exterior del emplazamiento. Esto constituye una novedad ya que, hasta la fecha, las distintas guías, Directrices y normativa autonómica disponían que la superación de los VGI en el interior del emplazamiento «per se» activaba la obligación de remediación.
- Llama también la atención que se establezca un modelo de responsabilidad totalmente personal y basado en la conducta, en el que sólo se exige la remediación al causante de la contaminación. Y sorprende porque no se entiende que, siendo las aguas subterráneas el receptor natural de la contaminación del suelo, contemos en materia de responsabilidad por la contaminación de los suelos con un régimen de responsabilidad diferente. En efecto, esta identificación por parte del RDPH del causante como único responsable no es compatible con el modelo de suelos contaminados que identifica, por este orden de prelación, a causantes, propietarios y poseedores como sujetos responsables de las actuaciones de descontaminación. Asimismo, el artículo 100.1 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados establece, de manera expresa, la responsabilidad solidaria en el supuesto de existencia de varios causantes e identifica a los propietarios y poseedores del emplazamiento como responsables subsidiarios de la remediación ante la imposibilidad de identificar o exigir responsabilidad al causante. En definitiva, se establecen dos regímenes de responsabilidad distintos que pueden conducir al absurdo de que, ante un mismo episodio de contaminación, la Administración de suelos y la Administración hidráulica exijan su reposición a operadores distintos o que, cuando haya varios causantes, la Administración de suelos pueda exigir una responsabilidad solidaria mientras que la Administración hidráulica no. A mi juicio, la interacción entre el suelo y las aguas subterráneas es demasiado grande como para ser gestionados unos mismos episodios de contaminación con un abanico de responsabilidades diferente.
- El hecho de que el sistema de responsabilidad por contaminación de las aguas subterráneas se aparte del establecido para suelos contaminados puede explicarse porque los suelos son susceptibles de ser de titularidad privada mientras que las aguas subterráneas son dominio público hidráulico. Pero, como bien ha indicado en ocasiones la doctrina, la situación jurídica de las aguas subterráneas debe perder significación porque, para el medio ambiente, es indiferente si las aguas son de titularidad pública o privada, debiéndose referir todas las medidas a la prevención y protección ambiental de los recursos hídricos, sin consideración de su situación jurídica (Embid Irujo).
- Otra cuestión de gran importancia, sin duda, es la relativa al régimen de prescriptibilidad de la acción para exigir la remediación del suelo. En mi caso, soy partidaria de la aplicación del plazo de treinta años establecido en la Ley de Responsabilidad Ambiental. Y es que, conviene recordar que esta legislación ambiental básica está impregnada de un espíritu de ultima ratio en el sentido de erigirse en norma que permite a la Administración exigir responsabilidad ambiental al causante del daño en aquellos casos en lo que la exigencia de esta responsabilidad no pueda ser encauzada a través de la norma sectorial correspondiente (ruidos, aire, suelos, aguas, etc.). Es por ello que carece de sentido interpretativo que sea ahora la normativa sectorial la que detente el carácter de última alternativa para exigir responsabilidad ambiental.
- La modificación del RDPH no resuelve la cuestión de la norma a aplicar a aquellos expedientes que ya recogen valores objetivo de descontaminación pero en los que el responsable se beneficiaría de una aplicación retroactiva del RDPH, en tanto esta aplicación permitiría una fijación de valores objetivo de descontaminación o de actuaciones de recuperación más laxas. En mi opinión, nada debería impedir la aplicación retroactiva del RDPH a este tipo de expedientes de acuerdo con el artículo 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional que lo interpreta (ver STC 49/2015, de 5 de marzo, FJ 4º).